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    反壟斷監管信號明晰,專家建議厘清平臺封禁行為是屏蔽競爭者還是保護產權

    2021-05-11 05:00:00  21世紀經濟報道 王俊

    2021年將是反壟斷“大年”,4月22日,全國市場監管系統反壟斷工作會議如此定義。

    4月起,系列動作拉開了反壟斷“大年”的大幕。阿里182.28億元罰款靴子落地,國家市場監管總局向阿里提出16條行政指導意見,要求其全面深入自查,檢視并規范自身經營行為;緊接著,市場監管總局等三部門的行政指導會提出建立“平臺經濟新秩序”;此后,連續三天,阿里、騰訊、字節跳動等34家互聯網平臺企業作出《依法合規經營承諾書》。

    繼電商平臺被罰后,外賣平臺也在為“二選一”買單。4月26日,市場監管總局發布消息稱,根據舉報,依法對美團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。

    “二選一”問題何解?鏈接封禁等新的壟斷行為該如何規制?4月底,南財集團合規科技研究院舉辦“平臺經濟健康持續發展”研討會,與會專家就平臺反壟斷熱點問題展開討論。

    2021年將是反壟斷“大年”,4月22日,全國市場監管系統反壟斷工作會議如此定義。視覺中國

    “二選一”問題尤為突出

    “二選一”是指平臺企業要求,合作商家只能入駐一家網絡銷售平臺,不能同時入駐競爭對手平臺。

    4月13日,市場監管總局等三部門召開互聯網平臺企業行政指導會,會上著重點出“二選一”:強迫實施“二選一”問題尤為突出,是平臺經濟領域資本任性、無序擴張的突出反映,是對市場競爭秩序的公然踐踏和破壞。

    天元律師事務所合伙人黃偉表示,“二選一”行為對市場內的競爭對手、平臺內商家、消費者乃至整體市場發展都會造成嚴重的損害。比如,對商家而言,在多個平臺開店有利于其擴大銷售,但“二選一”限制了商家的經營自主權。并且“二選一”一般伴隨著對商家實施搜索降權、屏蔽店鋪等懲罰措施,也嚴重損害了商家的合法利益。

    對于消費者而言,“二選一”限制了消費者自由選擇權,導致消費者無法在不同的平臺選擇和比價,無法獲得競爭性平臺的特色促銷優惠。

    但是“二選一”行為是否違法如何定性?清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭認為仍存在分歧。

    根據反壟斷法,經營者的壟斷行為包括:濫用市場支配地位、經營者集中、壟斷協議。

    劉旭表示,對于所有平臺企業而言,無論是通過脅迫手段強制商戶“二選一”,還是基于商戶自愿達成的獨家合作協議,都可以按縱向壟斷協議來適用反壟斷法第十四條兜底條款進行規范;對于涉嫌存在市場支配地位的平臺企業,可以根據反壟斷法第十七條第一款第四條,按照濫用市場支配地位限定交易行為來規范。

    2009年4月工商總局在《關于禁止壟斷協議行為的有關規定》(征求意見稿)第六條中曾規定:“禁止經營者無正當理由與交易相對人達成協議,約定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易?!眲⑿裾J為,該條將壟斷行為的適用范圍擴大到沒有市場支配地位的經營者,對規制平臺“二選一”更有力。但遺憾的是,最終該條款沒有出現在正式生效的規定中。

    不過,此次市場監管總局調查中認定阿里巴巴集團在中國境內網絡零售平臺服務市場具有支配地位,在劉旭看來有進步意義,為規制平臺經濟各類濫用市場支配地位行為提供了良好示范。

    鏈接封禁等壟斷形式如何規制?

    阿里被罰被視為中國互聯網領域認定壟斷行為成立的第一案,并創造了中國反壟斷法實施以來的處罰金額紀錄。

    在此之前,反壟斷法尤其是在互聯網領域似乎尚未發揮其威力。開戰至今10年的3Q大戰,最終法院認定騰訊旗下的QQ并不具備市場支配地位。

    曾經在3Q大戰中代理奇虎360的律師、北京市競天公誠律師事務所合伙人趙燁表示,當時公眾對“二選一”屏蔽行為的認知并不是很清楚。

    黃偉認為互聯網領域的反壟斷案件,要結合個案的行業特點、時空背景來具體分析?!盎ヂ摼W領域技術和商業模式創新活躍,加之互聯網具有的開放、互聯互通的特點,為潛在競爭者快速進入市場、跨界競爭,對市場格局形成沖擊甚至顛覆創造了有利條件?!?/p>

    3Q大戰中涉及的即時通信軟件,最高院認定在爭議行為發生時,市場上存在著數十款即時通信軟件,QQ面臨的飛信、阿里旺旺、YY等競爭對手發展迅猛,不同背景和技術的企業也競相進入該領域,競爭格局多元化,創新活躍,呈現蓬勃發展的態勢,是典型的動態競爭市場。

    但同時,黃偉也強調,互聯網平臺在達到一定規模后形成的網絡效應,以及平臺內用戶對平臺形成的路徑依賴和鎖定效應,也會形成壟斷平臺的“護城河”,使潛在競爭者面臨很高的市場進入和擴張的障礙。

    趙燁也認為,這些年最大的變化并不在法律界,而在于商業和實務界。阿里、騰訊的實力較于十年前已不可同日而語。

    2020年12月中央經濟工作會議上,“強化反壟斷和防止資本無序擴張”被強調,并確定為今年中國經濟工作的重點任務。

    中國人民大學競爭法研究所執行所長楊東認為,數字平臺通過移動端與網絡端使用戶和平臺產生強連接,利用杠桿效應將市場力量延伸至其他市場,在橫向與縱向市場實施排他性行為,呈現出混合經營的趨勢,從而強化了平臺生態系統的市場力量。

    在這樣一種新的平臺生態模式下,也出現了新的壟斷形式。

    中國社科院大學互聯網法治研究中心執行主任劉曉春認為,應警惕拒絕交易、采取排序策略、利用杠桿效用傳導優勢等平臺自我優待行為。

    社交軟件平臺微信對釘釘、飛書關閉API接口等鏈接封禁也是平臺自我優待的表現形式,包括拒絕交易、拒絕開放數據端口;無法直接跳轉,增加用戶使用障礙;修改控制鏈接及其跳轉內容等。

    目前,鏈接封禁已成為美國反壟斷領域的規制重點。在美國聯邦貿易委員會(FTC)訴臉書壟斷的案例中,臉書作為一個開放社交平臺,在第三方服務與其自身提供的服務產生沖突時,臉書就會拒絕第三方API端口的接入。

    平臺企業系統是否應該開放?數據端口是否可以敞開?深圳大學特聘教授、中國社科院法學所研究員王曉曄認為,數據互操作是數字經濟發展的關鍵。但是,如果允許競爭性平臺之間的數據進行連續和實時的互操作,可能會影響平臺收集數據的動力,產生競爭損害。

    她擔心,競爭者之間不受限制的互操作會導致搭便車行為?!罢缤a權一樣,如果可以隨意地向競爭對手開放,誰還有動力進行創新和投資?在數據領域同樣有這個問題?!?/p>

    楊東則認為,數據只有共享才能發揮其作用。自己開放數據的同時獲得競爭對手的數據,有利于平臺算法能力提升。

    平臺反壟斷監管趨嚴

    進入反壟斷“大年”,各方動作頻仍。

    執法層面,4月26日,國家市場監督管理總局副局長甘霖答記者問時表示,市場監督管理部門會進一步對反壟斷和反不正當競爭“兩反”執法的相關信息加大公開力度,加大對違法案件的公示,發揮其以案釋法作用。

    司法層面,最高法知識產權法庭副庭長郃中林稱,依法支持和監督反壟斷行政執法部門履行職責,促進形成行政執法和司法合力,依法制止和打擊互聯網領域壟斷行為。

    4月29日,中紀委官網刊文:《平臺經濟反壟斷監管釋放清晰信號:打破贏者通吃》。

    反壟斷利劍已出鞘。

    黃偉認為,3Q大戰以來,我國對互聯網領域總體秉持包容審慎的監管理念,對新業態、新模式先“看一看”“放一放”,再監管,有效地激發了市場創新的活力,也造就了近年來我國互聯網行業的飛速發展。但隨著各大互聯網平臺做大做強,諸如“二選一”等明顯壟斷市場、低效競爭的現象卻不斷蔓延,已經成為阻礙市場創新,危害我國經濟健康發展的頑疾。

    “在此背景下,我們的監管理念也需要從‘包容審慎’監管向‘積極、協同、審慎、依法’監管轉型,對明顯損害競爭的行為應當積極介入、嚴格執法?!秉S偉說。

    不過,與會專家一再強調,反壟斷反的不是壟斷地位,而是壟斷行為。要以法律為依據,根據平臺違法行為來確定壟斷行為。

    王曉曄舉例稱,并購是否真的會排除限制競爭,需要依法判定。有的時候,大平臺并購并非壞事,由于平臺的互聯互通,也會提高企業的效率,降低成本。

    劉曉春也表示,大平臺并購是很多初創企業的退出機制,不一定是簡單的控制、壟斷,也可能是整合經濟活力,所以一定要全盤來考慮。

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